Взаимодействие с государством

Версия для печати

Несет ли антиконкурентные риски деятельность по категорийному менеджменту? Применимо ли к нему российское антимонопольное законодательство? Каков иностранный опыт антимонопольного регулирования категорийного менеджмента?
Евгений Воеводин, партнер юридической фирмы Capital Legal Services
Андрей Закатаев, юрист юридической фирмы Capital Legal Services

Согласно определению, данному компанией «Нильсен» в книге «Категорийный менеджмент. Как выигрышно позиционировать свою организацию», вышедшей в 1992 г., категорийный менеджмент – это процесс, который заключается в управлении продуктовыми категориями как отдельными структурными подразделениями компании и их адаптировании с целью удовлетворения нужд потребителей.

В условиях, когда функции производителя, дистрибьютора и ритэйлера часто разделены между разными хозяйствующими субъектами, категорийный менеджмент может осуществляться только при условии активного обмена информацией и развитой коммуникации между ними, задействованными на всех точках пути, который проходит товар от производителя до потребителя.

Категорийный менеджмент как бизнес-практика потенциально может являться причиной ограничения конкуренции и вызывает ряд вопросов с точки зрения применения к нему российского антимонопольного законодательства.

Категорийный менеджмент как угроза для конкуренции

Поскольку активное практическое применение категорийного менеджмента за рубежом началось относительно давно (в 1980-х гг.), в Европе и США юристами уже не раз поднимался вопрос об антиконкурентной составляющей этого процесса. Действительно, плотное взаимодействие игроков рынка сбыта (как «вертикальное», так и «горизонтальное») в рамках осуществления рассматриваемой маркетинговой модели указывает на потенциальное наличие следующих угроз для развития конкуренции:

1) привилегированное положение одного из поставщиков;

2) вероятность нарушений со стороны ритэйлеров;

3) вероятность сговора между поставщиками (производителями).

Следует отметить, что данный список не является исчерпывающим, а содержит ключевые гипотетические антиконкурентные последствия применения практики категорийного менеджмента, на которые в первую очередь обращают внимание зарубежные юристы. Рассмотрим каждое из вышеуказанных последствий.

Привилегированное положение одного из поставщиков

Сложившаяся практика взаимоотношений между поставщиком и ритэйлером такова, что, стремясь к экономии средств, последний, как правило, не осуществляет активные маркетинговые исследования и предпочитает полагаться на рекомендации поставщика для продвижения продукции. Такая система отношений действует в рамках осуществления категорийного менеджмента с той особенностью, что зачастую ритэйлер строит управление отдельно взятой категорией, отдавая предпочтение рекомендациям одного из поставщиков, как правило, наиболее крупного и авторитетного в данной категории. Такой поставщик называется «ведущим в категории» (от англ. category captain – ведущий в категории, ведущий поставщик). Чаще всего выбор хозяйствующего субъекта в качестве ведущего в категории обусловлен его богатым опытом и прочным положением на рынке.

Наличие ведущего поставщика, чьи рекомендации по продвижению товаров применяются к продукции той же категории, поставляемой его конкурентами, вызывает естественные опасения, что такое привилегированное положение может быть недобросовестно использовано им, например, для установления и поддержания цен на товары.

С точки зрения российского антимонопольного права, подобные действия поставщика могут трактоваться как координация действий ритэйлера, запрещенная в соответствии с ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). Практика ФАС России показывает, что незаконная координация имеет место уже тогда, когда «рекомендации» поставщика направлены на формирование цены перепродажи поставляемого им товара, если эти «рекомендации» носят обязательный характер. В частности, в 2009 г. ФАС России признала нарушившим ст. 3 ч. 11 Закона № 135-ФЗ ООО «Нокиа», заключавшее со своими оптовыми клиентами дополнительные соглашения, в которых устанавливалась «рекомендованная» верхняя граница цен перепродажи товаров «Нокиа», за что те получали право на премию. В том же году ФАС России признала незаконной деятельность ООО «ОПУС ТД» (крупный поставщик напольных покрытий) по предоставлению своим клиентам «рекомендаций» касательно цены перепродажи поставляемых им товаров, угрожая в случае их невыполнения расторгнуть договоры с клиентами в одностороннем порядке.

Таким образом, практика использования ведущего в категории содержит риски с точки зрения признания такой деятельности несоответствующей российскому антимонопольному законодательству, в первую очередь для самого ведущего поставщика.

Вероятность нарушений со стороны ритэйлеров

Следуя рекомендациям ведущего в категории, ряд ритэйлеров может создать одинаковые условия продажи определенной категории товара и тем самым вызвать подозрение в наличии между ними антиконкурентного соглашения или осуществлении согласованных действий (ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ). В деле о нарушении, выразившемся в сговоре компаний «МТС» и «ВымпелКом» с целью установлении одинаковых продажных цен на iPhone4, недавно возбужденном ФАС России, могла иметь место подобная ситуация. По одной из версий, одинаковые цены могли быть установлены продавцами по рекомендации поставщика, который на данный момент отрицает факт существования таких рекомендаций.

В то же время практика ритэйлеров по аккумулированию информации о поставщиках и их продукции, на основе которой строится категорийный менеджмент, а также процесс укрепления торговых сетей неизбежно приводят к усилению позиции ритэйлеров во взаимоотношениях с поставщиками, что, в свою очередь, создает почву для нарушений ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ. В 2008 г. в ситуации, когда этот дисбаланс на территории Республики Татарстан приобрел признаки нарушения антимонопольного законодательства, Татарстанским УФАС России было принято решение, направленное на пресечение навязывания поставщикам невыгодных условий договоров закупки и реализации продукции ритэйлерами, действовавшими, по мнению антимонопольного органа, согласованно2. В 2011 г. Московское УФАС России вынесло аналогичное решение в связи с нарушением двумя крупными торговыми сетями – «Ашан» и «Атак» Федерального Закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», выразившемся в дискриминации и препятствованию выхода на рынок потенциальных поставщиков, а также в отказе от пересмотра невыгодных положений уже существующих договоров.

Вероятность сговора или согласованных действий между поставщиками (производителями)

Обратная ситуация, также несущая определенные риски для конкуренции на рынке розничной торговли, складывается в случае, если один ритэйлер сотрудничает с несколькими ведущими поставщиками. В подобной ситуации существует опасность возникновения сговора или согласованных действий со стороны таких поставщиков, способных повлиять как на условия продажи товаров ритэйлером, так и на возможности конкурирующих поставщиков (производителей) торговать через данного продавца.

Можно утверждать, что такое использование поставщиками своего положения в качестве ведущих в категории одновременно содержит в себе признаки ограничивающего конкуренцию соглашения и координации действий ритэйлера и нарушает требования ч. 1, 3 ст. 11 Закона № 135-ФЗ. До настоящего момента наиболее известные случаи выявленных ФАС России коллективных нарушений со стороны поставщиков (к примеру, действия поставщиков гречки в 2010 г.) были связаны с повышением отпускной цены, а вот практика рассмотрения дел, связанных с выработкой ими совместных рекомендаций для ритейлеров, у антимонопольного органа пока отсутствует...

Ранее обсуждаемые статьи

Содержание декабрьского номера Купить номер Содержание январского номера Купить номер

Журнал "Корпоративный юрист" ежемесячно предоставляет аналитические материалы и юридические статьи по проблемам, возникающим в деятельности корпоративного юриста, предлагает обзор юридической литературы и книг для юристов компании. Сайт является юридическим порталом, где каждый - от практикующего юриста компании до человека, пользующегося услугами юриста, найдет много полезного