Предметом данной статьи является изучение due diligence как подготовительной стадии инвестиционного процесса, включающей в себя оценку инвестиционных рисков, независимую оценку объекта инвестирования и множество других моментов Наталия Бирюкова, руководитель московского офиса Адвокатской конторы «Коннов и Созановский», кандидат юридических наук, магистр частного права Алиса Борисова, юрист Адвокатской конторы «Коннов и Созановский» Ольга Прокудина, юрист Адвокатской конторы «Коннов и Созановский»
Приводим начало статьи:
По данным Федеральной службы государственной статистики РФ, в период с января по сентябрь 2007 г. в российскую экономику было привлечено иностранных инвестиций на общую сумму 87 936 млн долларов США, что превышает размер инвестиций за аналогичный период 2006 г. в 2,5 раза1. В связи с этим огромное значение приобретает исследование возможных методов и способов минимизации рисков инвесторов с тем, чтобы они могли быть уверены не только в судьбе своих капиталовложений, но и в получении от них значительной прибыли. Due diligence предполагает осуществление комплексного анализа объекта инвестирования (будь то имущественный актив или организация, акции/доли которой планируется приобрести). Due diligence (в переводе с английского языка – «обеспечение должной добросовестности», «должная осмотрительность») представляет собой сбор и анализ документации и информации для всесторонней проверки законности и инвестиционной привлекательности планируемого к приобретению объекта, проводимой с целью избежания или максимального снижения существующих либо возможных в будущем правовых, налоговых, административных и иных рисков. Совсем недавно под due diligence понимали только правовой аудит. Сегодня это также может быть и налоговый, и финансовый, и оперативный аудит, и проверка соблюдения природоохранного законодательства. В процессе проведения due diligence выявляется и по возможности устраняется целый ряд разнообразных рисков2, которые условно можно разделить на три основные категории: 1) риски, связанные с возможностью признания сделки по приобретению объекта инвестирования недействительной/незаключенной; 2) риск привлечения к ответственности и утраты имущества; 3) иные риски. Рассмотрим выделенные нами категории рисков более подробно.
Риски, связанные с возможностью признания сделки по приобретению объекта инвестирования недействительной/незаключенной Это наиболее опасная и, к сожалению, весьма распространенная категория рисков, выявляемых в ходе due diligence. Значительное место в судебной практике занимают дела по спорам о признании сделки недействительной и применении последствий ее недействительности. Но даже удовлетворение подобных требований истца не гарантирует возврата его имущества. Не исключено, что на момент признания судом сделки недействительной полученное по ней имущество уже будет реализовано. При этом новый владелец может заявить, что не знал или не мог знать о том, что у продавца не было права отчуждать спорное имущество (обратное доказать в суде довольно сложно, а подчас практически невозможно, поскольку приобретатель является самостоятельным лицом и никак не связан с первым собственником имущества). В данном случае новый покупатель квалифицируется законом как добросовестный приобретатель. На практике такие риски обычно выявляются при изучении: 1) учредительных документов организации; 2) протоколов заседания общего собрания участников и совета директоров; 3) отчетов о выпуске ценных бумаг; 4) свидетельств о регистрации прав и наличии обременений; 5) договоров о приобретении имущества с целью оценки добросовестности компании, акции или доли участия в которой приобретаются; 6) документов, свидетельствующих о выполнении налоговых обязательств. Проверка учредительных документов позволяет определить их соответствие законодательству. С учетом имеющихся у организации документов рассматриваются совершенные, а также планирующиеся к заключению сделки. В частности, необходимо исследовать положения об одобрении крупных сделок или сделок с заинтересованностью, так как нарушение порядка одобрения любой из таких сделок влечет риск признания ее недействительной. Кроме этого, требуется обращать внимание на порядок соблюдения акционерами либо участниками обществ преимущественного права покупки (уступки) акций/долей хозяйственных обществ и его закрепление в уставах таких организаций. Например, участник хозяйственного общества, полагая, что в соответствии с законодательством он имеет право преимущественного приобретения уступаемых одним либо несколькими участниками долей, может быть неприятно удивлен, обнаружив в обществе новых участников, не будучи извещенным об этом факте. Действующее законодательство допускает включение «иных» положений в уставы хозяйственных обществ, разрешающих участникам общества без уведомления и согласия других участников и самого общества уступить свою долю третьим лицам. Таким образом, проведение на начальном этапе сделки мероприятий по установлению прав участников и акционеров на распоряжение своими долями/акциями позволят инвестору в будущем избежать признания сделки недействительной по иску заинтересованных лиц.
"Полностью статью можно прочитать в апрельском номере журнала за 2008 год"
